Verstek en verzet (blog 2): schorsing van de executie, hoe?
Stel, de deurwaarder betekent het verstekvonnis en doet bevel tot betalen. Dit betekent dat de tenuitvoerlegging van dat verstekvonnis (mits uitvoerbaar bij voorraad) is begonnen. Hoe kan de advocaat die tenuitvoerlegging schorsen, uiteraard naast het instellen van verzet?
Het meest eenvoudige antwoord hierop is niet altijd de beste remedie: via een kortgeding sowieso (art. 438, lid 2 Rv.). Menigeen die de procedure weer vlot trekt via een verzet zit er echter niet op te wachten om nu ook weer in een tweede procedure te belanden.
De tweede optie is er één waarvan de wet stelt dat die kan in hoger beroep, namelijk een zogenaamde incidentele[1] vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (art. 351 Rv.). Echter voor verzetprocedures in eerste aanleg bestaat zo’n artikel niet. Toen de Hoge Raad de voorwaarden voor een executieprocedure herformuleerde en die van het hier genoemde (appel)incident gelijkschakelde aan die van het executie-kortgeding, merkte de Hoger Raad ook op, in 2019, dat voor verzet en cassatieberoep ‘slechts het executie-kortgeding ter beschikking staat’[2]. De regels van het hoger beroep verwijzen immers wel terug naar die van eerste aanleg (art. 353 Rv.) maar niet andersom. Dogmatisch lijkt me dit dan ook juist.
Echter, lagere rechters (rechtbanken) namen zowel voor 2019 als ook erna, reeds incidentele vorderingen tot schorsing van de executie in, en verklaarden zich dus niet onbevoegd. De grondslag die daarbij gebruikt werd (en wordt), is art. 223 Rv: iedere partij mag steeds een voorlopige voorziening vorderen.
Enigszins opvallend is dit wel want als onder de voorlopige voorziening per definitie ook de schorsingsvordering (van de tenuitvoerlegging) valt, dan had de wetgever kunnen volstaan met het verwijzingsartikel van art. 353 voor het hoger beroep, en was een afzonderlijke bepaling overbodig. Dan had de Hoge Reed vermoedelijk evenmin overwogen zoals hij deed in genoemd arrest uit 2019.
Hoe dan ook, menig rechter laat in verzet de incidentele schorsingsvordering toe en kadert dit dus in als een voorlopige voorziening. Wellicht dat de redenatie (ook) gevonden kan worden in de jurisprudentie over de vernietiging van een reeds geëxecuteerd vonnis waarin is bepaald dat het gebruik gemaakt hebben van de uitvoerbaarheid bij voorraad, achteraf bezien, onrechtmatig was.
De voorlopige voorziening als voorlopig verbod op een toekomstige onrechtmatige daad. Dus geen directe nadruk op de oorzaak, het executeren zelf, maar op het gevolg, echter met dezelfde inhoudelijke toetsingscriteria. En, terugkomend op de vraag: ook bij verzet in eerste aanleg lijkt de incidentele schorsingsvordering dus toelaatbaat te zijn.
[1] Het woord incidenteel komt niet voor in art. 351 Rv maar volgt uit artt. 208 jo. 353 Rv.
[2] HR20-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, r.o.5.6.3.